A reforma da Lei de falência: a busca da recuperação da empresa - Maria Celeste

A reforma da Lei de falência: a busca da recuperação da empresa

A atual legislação falimentar brasileira se mostra anacrônica e inadequada para disciplinar a situação hodierna de crise econômica das empresas.

Tanto assim é que, há muito, se propõe a sua reformulação mediante um sistema mais ágil com atenção à preservação da empresa economicamente viável.

O Decreto-Lei n.º 7.661/45, pela sua própria característica temporal, é uma legislação que mantém os postulados do processualismo e do caráter liquidatário do instituto falimentar, servindo apenas como um extremo meio de cobrança.

Com o surgimento de uma nova perspectiva sobre a importância da atividade empresarial para toda a coletividade, alçada que foi a empresa, segundo a expressão de Comparato, à condição de uma verdadeira “instituição social”[1], novas tendências conceituais se impõem para que o instituto da falência seja deixado apenas para os casos em que o comprometimento financeiro da empresa atinja patamares que impossibilitem a sua recuperação, buscando-se novos procedimentos para as hipóteses daquelas empresas, ainda que em estado de crise econômica, mas viáveis operacional e economicamente.

Nesse sentido, a experiência do direito norte-americano com a “corporate reorganization” e a exemplar reforma do direito francês iniciada em 1967, com a Lei n.º 67.563 e a Ordenance n.º 67.820, complementadas pelas leis de 1984 e 1985, mostram-nos que a alteração do “status quo”, hoje vigente, não só é possível, mas premente, de forma a propiciar a devida solução jurídica da “insolvabilidade das empresas de interesse social”.

Nesta esteira, as tendências mais marcantes do direito concursal contemporâneo são: a dissociação empresa-empresário, para que o “homem e a empresa não se quedem sujeitos à mesma sorte”[2]; a ampliação dos poderes jurisdicionais; a restrição ao individualismo, com a diminuição da intervenção dos credores no processo e a apresentação do plano de reorganização ou de soerguimento, que se constituirá em um inequívoco instrumento para recuperação da empresa em crise econômica.

Contudo, ainda que não conhecêssemos as experiências de outros países, a reforma da lei falimentar brasileira impõe-se por uma premissa básica, impostergável, em razão do disposto no art. 170 da Constituição Federal, que trata da ordem econômica e financeira.

A empresa, como acentuado na Lei das Sociedades por Ações, tem uma função social a cumprir e ela, como seus controladores, tem “deveres e responsabilidades para com os seus acionistas, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”. (art. 116, § único)

Dificilmente uma norma consiga retratar com tanta estreiteza o que foi preconizado pela Constituição Federal, como o fez a Lei n.º 6.404/76.

É o que esperamos de uma nova lei concursal. Que ela possa cumprir os fins a que se propõe a ordem econômica e financeira do país.

Ainda que a norma insculpida no art. 170 da Constituição configure-se em um protótipo de norma programática, diretiva, ou de escopo, como se passou a dizer recentemente[3], não pode, por outro lado, ser considerada simples conselho político ou “expectativa constitucional”. Não se trata, pois, de simples regra de organização, mas de verdadeira norma de conduta. Sua observância impõe-se a todos, especialmente às empresas, como principais agentes, que são, da vida econômica.

Ora, se a regulação das atividades das empresas, encarado o sistema econômico nacional em sua globalidade, não mais a se concebe como matéria de exclusivo interesse privado, como então a solução jurídica da sua crise econômica há de se conceber em função do estreito circuito dos interesses do devedor e seus credores?

E esta é a questão primordial, diante da qual o direito concursal brasileiro não pode mais ficar alheio.

O primeiro sinal, nesse sentido, veio com a apresentação do Projeto de Lei n.º 4.376/93 pelo Executivo, que foi substancialmente alterado pelo Substitutivo apresentado pela Comissão Especial do Congresso Nacional, o qual traz várias inovações que convergem para esta esperada mudança no diagnóstico e tratamento da situação da crise econômica da empresa.

A sua principal inovação, registre-se, é a de estender os procedimentos da recuperação e liquidação judicial a todas as pessoas jurídicas e físicas que exercem atividade econômica em nome próprio e de forma organizada, rompendo com uma clara e histórica trajetória do direito falimentar brasileiro como instituto exclusivo dos empresários comerciantes.

Tal inovação é de todo bem vinda; a unificação dos procedimentos concursais, sem esse injustificável dualismo, devedor civil e comercial, já foi operada, e com sucesso, em muitos países e era, há muito, reclamada pela doutrina pátria.

E, de fato, razões não há para essa dualidade que ainda remanesce no direito brasileiro, notadamente no tocante aos institutos da falência e concordata, para o devedor comerciante e o concurso civil de credores, regulado pelo Código de Processo Civil.

O que se cogita, sim, é que para tal reforma exige-se modificar preceitos fundamentais do Código Civil e do Código Comercial, derrogar partes importantes da legislação processual, assim como, um grande número de leis especiais e de preceitos isolados dispersos nos mais variados textos legais, dado o estágio atual do nosso direito, regulada que se acha a atividade econômica por leis civis e comerciais.

Estabelecer-se tão somente um único concurso para ambas as instituições, insolvência civil e comercial, sem que se suprimam as acentuadíssimas diferenças legais hoje existentes, ou sem que pelo menos, se instituam regras mais amplas, de ligação ou passagem de um direito a outro, é operação de acentuado risco, para o qual, parece-nos, o legislador não está sensibilizado.

Outra inovação a ser destacada é o fato do Substitutivo instituir a recuperação judicial da empresa, no lugar da concordata preventiva, em clara sintonia com as tendências do direito concursal contemporâneo.

Isto porque a recuperação judicial, conforme definida pelo Substitutivo, será “um instrumento destinado a sanear a situação de crise econômica-financeira do devedor, salvaguardando a manutenção da fonte produtora da empresa, do emprego de seus trabalhadores, e os interesses dos credores, viabilizando, dessa forma, a realização de sua função social” (art. 52), conforme preconizado pela norma constitucional.

Ocorre que, há atividades empresariais que se desenvolvem unicamente em vista de um interesse social, seja para distribuição de bens ou serviços indispensáveis à vida em coletividade e outras cuja existência e funcionamento dizem respeito unicamente a interesses de ordem privada.

Portanto, o reconhecimento de certas empresas atuantes em determinados setores como exercentes de autêntica função social, era medida preliminar a que o legislador não podia se esquivar na aplicação do procedimento da recuperação judicial.

Outra inovação que não poderíamos deixar de registrar é quanto a um dos pilares do direito concursal contemporâneo: a dissociação empresa-empresário.

Não temos dúvidas de ser esta a condição básica de maior valor ético e moral, para o implemento de qualquer reforma séria no instituto concursal.

A nova disciplina legal deve instaurar a “distinção entre o homem e a empresa, assegurando todas as possibilidades razoáveis de sobrevivência às empresas competitivas, vítimas de uma falha acidental imputável a seus dirigentes ou provocada por circunstâncias excepcionais” e ainda, “a sobrevivência de empresas que podem ser financeiramente recuperadas, afastando se necessário os dirigentes cuja gestão é criticável.”[4]

O Substitutivo, comprometido com tal premissa, fez prever no § 1º, do art. 66, a possibilidade do afastamento do empresário ou de seus representantes da administração da empresa, quando constatada a ocorrência de ilícitos civis ou penais, e ainda, no inciso VI, do art. 79, da indisponibilidade dos bens do devedor, dos administradores da empresa, do sócio ilimitadamente responsável, bem como dos sócios majoritários e acionistas controladores das sociedades anônimas.

Tal postura do legislador brasileiro está afinada com o direito francês, que hoje é modelar na matéria, e que traçou o caminho a ser seguido: buscar a preservação da empresa como centro autônomo de interesses, sem prejuízo da punição e do afastamento do empresário faltoso.

A legislação concursal francesa , contudo, foi além e deu a melhor solução ao problema, ao atribuir ao Poder Judiciário, na hipótese da insolvabilidade da empresa, o poder de compelir os empresários (“dirigentes de direito ou de fato, aparentes ou ocultos, remunerados ou não”) a ceder suas ações ou quotas de capital, podendo ainda destinar o produto dessa venda ao pagamento dos débitos sociais.”

E nem se diga que esta via adotada pelo Direito francês fere o direito de propriedade privada.

A Constituição Federal consagra no art. 170, inc. III, e no art. 5º, inc. XXIII, a função social da propriedade, e esta não se confunde com as restrições legais ao uso e gozo dos bens próprios; em se tratando de bens de produção, o poder-dever do proprietário de dar à coisa uma destinação compatível com o interesse da coletividade transmuda-se quando tais bens são incorporados a uma exploração empresarial em poder-dever do titular do controle de dirigir a empresa para a realização dos interesses coletivos.

É supérfluo aduzir que a natureza radical de tais proposições não deixará de contender a respeitabilidade da doutrina conservadora.

Contudo, a instituição de um moderno direito concursal, afinado com as exigências de cidadania e democracia, é princípio de sabedoria e de dignidade para o amanhã imediato; um desafio diante do qual não pode o legislador se apequenhar.

E é o que esperamos.

[1] A reforma da empresa. S.P.: RDM n.50 p.57.
[2] Adrian Piera Jimenez. Jornadas sobre La Reforma del Derecho di Quiebra. Madrid: Civitas, 1982, p.27.
[3] A reforma da empresa. ob.cit., p. 59.
[4] Exposição de Motivos da Lei Francesa n.º 67.820 de 23/09/67 e Ordenance n. 67.563 de 13/07/67.